導讀

1.實際情況是，當張利平提出回避時，在場沒有董事提出異議，更無董事會決議為其參與投票免責，因此張利平要求回避，本人一點錯誤和責任都沒有。至于事后任何一方因自己認為張利平的回避理由不足而否定董事會表決的合法性，當然是絕對不行的。因為歷史是不能倒轉的。不要說張利平的回避要求完全合法合規(guī)、毫無瑕疵，就是真有問題，那也只是影響今后別人對他的看法和評價，投票結果仍然有效。

2.若張利平確有利益沖突、需要回避，他是否早就沒資格當獨立董事、早該罷免了呢？這其實也是一個很大的誤解。因為回避制度并不是為獨立董事專門設立的，而是一個應用很廣泛的制度。因此，需要對某項特定或特殊當事人回避的公務或社會執(zhí)業(yè)人員，并不影響其正常的公務執(zhí)法或執(zhí)業(yè)人員的身份資格。

3.華潤本來是萬科的第一大股東，而寶能是不請自來搶萬科第一大股東的，本來這兩家應當是利益相反、冤家對頭，后來的事情讓所有人都大跌眼鏡。人們不禁要問，華潤方面與寶能有這么多接觸密談，被指存在關聯(lián)和交易，是否已經(jīng)涉嫌形成關聯(lián)和一致行動人關系？因為按照這個思路去探究，許多原來不清晰和不可理解的現(xiàn)象的確有了合理的解釋。

萬科董事會的表決，以獨立董事實際全部支持和放行重組預案而結束，阻止了持股僅15%左右的二股東出爾反爾，利用其在董事會的話語權否決已經(jīng)在今年3月全體股東大會通過的推進與深圳地鐵重組的決定，把決定重組命運的權利再次交回給不久將召開的股東大會，保護和捍衛(wèi)了絕大多數(shù)股東的權益。獨立董事投票的合法合規(guī)和正義性不言而喻。所以我投完票，心情也大大放松，以為這事就已經(jīng)結束了。

獨董張利平回避權之爭的實質

由于投票和律師見證宣布表決結果一切都很平靜。聽到宣布會議結束，我就掛斷了連通會議的電話。但沒有想到的是，會議結束后，估計在華潤方面董事代表回去匯報了表決結果后，華潤先是阻撓萬科發(fā)布會議結果的董事會決議公告，在萬科公告發(fā)布后，華潤方面又于次日發(fā)表聲明，質疑表決結果，認為獨董張利平的回避表決理由不成立，應計入未贊成預案的董事人數(shù)，因此，該重組預案并未依法通過。華潤后來還進一步向深港兩地交易所和相關監(jiān)管機構提出正式投訴，認為決議通過不合法，要求裁決重組預案通過無效。此事迅速引起了經(jīng)濟界、法律界人士的熱烈討論。

我這人不愛拉關系，開了這么幾年的會，與張利平先生還是不熟。那天張利平從海外回來，飛機晚點，董事會為等他推遲了半個多小時。飛機落地后，張利平拿著手機邊出關邊參會討論。到預案表決時，不知他是因正在過關檢查還是別的原因緊張，話說得我聽起來有點語無倫次。我記得他上來的原話是：第一個聲明是我新的工作在黑石，目前對兩大股東都有交易，特別是目前有一個數(shù)額較大的和萬科在進行，所以我已征求我律師的意見，我有利益沖突，所以我棄權。萬科的高管何等精明職業(yè)，知道回避利益沖突與投棄權票這可有天壤之別，可決定重組預案的命運，說的含糊不清怎行！張利平話音剛落，董秘朱旭馬上追問：那您這樣的話，屬于利益關聯(lián)，您就屬于回避表決，是這樣嗎？張利平答：沒有錯。朱旭又確認：回避表決？對嗎？張利平回答：對。朱旭再跟進：那我要提醒您的是關于獨立董事，您做出回避表決的話，必須給我們書面回避理由，簽字，然后我們會在公告里公告。張利平最后答：就是我剛才講的理由，因為利益沖突，所以我必須回避表決。我會提供書面意見，你們給我一個時間，我會提供。這就是大家看到的后來公告里張利平要求回避議案表決給董事會確認函的背景。

這里要回答的第一個問題是，張利平獨董要求回避合法有效嗎？理由充分嗎？若理由不充分，因而決議通過就無效嗎？其實這里的答案本來是極為明確的。法規(guī)要求有利益沖突的投票人回避，有利益沖突的人不回避是違法違規(guī)。投票人本著安全謹慎的原則，對自己認為可能引起利益沖突的某項議案要求回避表決，是保護自己的合法權利。即便當場有人提出異議，只要當時董事會沒有通過決議認為他不存在利益沖突并為其參與投票表決免責背書，張利平先生均可拒絕任何個別人的不同意見，堅持回避。

而實際情況是，當張利平提出回避時，在場沒有董事提出異議，更無董事會決議為其參與投票免責，因此張利平要求回避，本人一點錯誤和責任都沒有。至于事后任何一方因自己認為張利平的回避理由不足而否定董事會表決的合法性，當然是絕對不行的。因為歷史是不能倒轉的。不要說張利平的回避要求完全合法合規(guī)、毫無瑕疵，就是真有問題，那也只是影響今后別人對他的看法和評價，投票結果仍然有效。就如關系無數(shù)人重大利益的世界級足球比賽，運動員犯規(guī)及裁判誤判，只要沒有當場糾正，事過即便有錄像鐵證如山，也不能改變已經(jīng)發(fā)生的比賽結果。試想，如果事后誰都只要自己找個理由就想推翻規(guī)則、改寫歷史，這個世界上還有秩序嗎？

其實對于華潤這樣的大型企業(yè)來說，對自己曾經(jīng)投過贊成票的重組進程現(xiàn)在轉而反對，不會在關鍵性會議的表決上不做好準備工作，而肯定是勝券在握，胸有成竹才來開會投票的。華潤方面董事的確也是在預案討論環(huán)節(jié)一開始就搶先發(fā)言，拿出事先準備好的稿子，宣讀反對的各項理由。

我猜想張利平先生新的工作單位黑石，如他自己所說，與華潤和萬科這樣的巨型企業(yè)很難沒有偶爾的業(yè)務交集。而張利平當年作為華潤方面推薦的獨立董事，在巨大重重壓力下或許已答應華潤，自己會在表決時棄權。而華潤方面以為只要有這張棄權票，否決重組預案便大功告成。沒想到張利平先生要么是良知驅動，要么是焦慮壓力下為自己回避找的理由出了岔。因為他先說的利益沖突與投棄權票是完全矛盾和會導致相反結果的兩件事。萬科的董秘素質到位、技高一籌，讓他自己澄清了表述，表達了他本人不愿因自己原因否定重組預案的真實意愿。所以說，魔鬼往往就在細節(jié)之中。華潤方面雖然家大業(yè)大，但從上到下參與此事的決策人執(zhí)行人，預先功課沒做到家，對出席會議的董事的交代中漏掉了微妙的關鍵之處，同時決策反饋又不靈敏，結果讓煮熟的鴨子飛了。這就不難理解華潤方面為什么事前穩(wěn)坐泰山，會上有備而來，但在董事會表決失利后，一下子就撕破臉大動干戈，不惜代價和影響，到處興師問罪。但花錢請了律師，其理由在我看來實在是無理取鬧。我們若不論對錯，從軍事的角度看，在自己一方具有優(yōu)勢資源情況下把關鍵前哨仗打輸，導致后患無窮。試想華潤倘若在國際市場上遇到深諳規(guī)則慣例、并不惜在可行性研究上花大錢的真正外企，那還有多大取勝的希望？

第二個問題是，若張利平確有利益沖突、需要回避，他是否早就沒資格當獨立董事、早該罷免了呢？這其實也是一個很大的誤解。因為回避制度并不是為獨立董事專門設立的，而是一個應用很廣泛的制度?；乇苤贫戎饕钦f執(zhí)行公共事務的官員特別是如法官、檢察官等，在與當事人或事件有利益關聯(lián)從而與執(zhí)行公務有利益沖突時，應當實行回避制度，因而這是一種法規(guī)的強制要求?；乇苤贫纫策M而推廣至一般社會上的如財務會計等執(zhí)法或執(zhí)業(yè)人員。因此，需要對某項特定或特殊當事人回避的公務或社會執(zhí)業(yè)人員，并不影響其正常的公務執(zhí)法或執(zhí)業(yè)人員的身份資格。對上市公司的董事來說，《公司法》第一百二十四條規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，不得對該項決議行使表決權。該董事會議由過半數(shù)的無關聯(lián)董事出席即可舉行”。可見，上市公司董事無論是獨立董事還是其他董事，當董事會討論所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的（從張利平的情況看，重組預案所涉及企業(yè)為萬科與深圳地鐵兩家，而張利平任職的黑石公司與其中之一的萬科因正新近策劃合作一大型商業(yè)物業(yè)合作項目而產(chǎn)生關聯(lián)），就應在此事上回避。

這種回避并不影響董事任職資格。因為當一個董事任職時，他并不知道他本人或他就職的單位（也可能日后有改變，如張利平任獨立董事期間，在2015年7月其任職單位就從原瑞士信貸轉至黑石公司）是否將來會與擔任董事的企業(yè)中的某人或某事有關聯(lián)。故當某事項關聯(lián)時，應要求回避。只有在關聯(lián)關系今后長期持續(xù)存在，乃至其不得不持續(xù)回避從而影響其作為董事的正常履職時，此人就可以提出辭職。張利平因其剛任職不足一年的新雇主最近策劃一個或有他本人參與的與萬科合作的項目，目前并不影響其獨立董事任職資格。

綜上所述，萬科這次討論重組預案，表決程序和結果合法合規(guī)，無懈可擊，且當場無任何董事、監(jiān)事提出異議，現(xiàn)場見證律師確認決議結果合法有效。在這種情況下，華潤方面事后質疑決議結果的有效性就有點近乎小兒科了。更有意思的是，沉默了很久但仍在不斷窺測方向和調整立場的寶能，現(xiàn)在看到有華潤這個根正苗紅的“大塊頭”撐腰和遮風擋雨，終于按捺不住認為機會又到了，是大展身手的時候了，公然指控“獨立董事喪失獨立性，未能誠信履職”，并進而發(fā)展到要求罷免董事會全部董事，以便重新洗牌，實在是讓人啼笑皆非。按照寶能的邏輯，董事會通過了符合上次股東大會決議方向的議案，給他這個未進董事會的第一大股東爭取了重組預案發(fā)言表決的權利，是“內部人控制”、不能均衡代表股東利益，那否定預案、否定上次股東大會絕對多數(shù)同意推進的事反而就是代表了全體股東的意志？現(xiàn)任董事會中，管理層只有3席，二股東華潤也有3席，其他4位獨立董事和1位外部董事基本上是華潤推薦或同意的，如果這次獨立董事跟著只持15%左右的二股東一起否決預案，人們是否更有道理指控董事會是被少數(shù)外部股東控制呢？其實寶能迄今也算個很成功和有很大規(guī)模的民營企業(yè)，奮斗到今天肯定也來之不易，應當有所珍惜和節(jié)制。因為歷史反復提示，個人也好，企業(yè)也罷，都不能投機心太重，更不能自己覺得一時得勢就忘乎所以，以為就可以戰(zhàn)無不勝、橫掃一切了。利令智昏的結果往往會搬起石頭砸自己的腳。

閉門家中坐禍從天上來

本來即便拿張利平的投票問題說事，也沒有我的事。沒想到萬科董事會投票通過重組預案的第二天，盡管是周末，我的新浪微博上最近一篇關于楊絳先生的評論上突然出現(xiàn)了一批就萬科事件攻擊我的言論，說我給萬科重組預案投了贊成票是給廣大股東帶來災難，是屁股指揮腦袋，問王石給了我多少好處，竟然出賣人格、晚節(jié)不保等等。我看了非常奇怪。獨立董事按照自己的判斷投票是合法權利和正常履職，況且推進與深圳地鐵的重組，而且寧可繼續(xù)停牌也要等，是3月份股東大會以97%以上的高票通過的意見，5%以下的中小股東支持率雖然低點，但也超過93%，怎么等到勝利在望了，突然冒出這些希望重組失敗的人呢？

所以我當時覺得很不理解，挺天真地發(fā)了兩條新微博，簡單解釋幾句我投贊成票的原因和理由，說明我在萬科并不領報酬。不料這招來更猛烈的謾罵攻擊：你沒半毛錢關系發(fā)什么聲？獨立董事都拿薪酬，你不拿只能說明你更心懷叵測，其心可誅。你說不拿薪酬肯定會有其他更大利益，否則我死都不信……還有人威脅我透露了內幕信息，要追究法律責任等等。這才使我警醒：重組預案通過一定觸動了一些人的深層利益，特別是有人想利用信息不對稱渾水摸魚，否則何必怕我說話、威脅我閉嘴？在這樣的情況下我一了解才知道，這次投票不僅華潤方面的態(tài)度來了個大翻盤，從贊成推進深鐵重組進程到堅決反對，而且其他不少獨立董事預先都有很多人做工作。還有的告訴我，這次投票得罪了很多人，包括幾位交情很深的老朋友。只有我，也許因為我一個人遠在北京，整天悶在家不怎么交往，也許怕我名氣不大但嘴太快，也許已經(jīng)搞定了足夠的票數(shù)也就懶得來理我。總之，似乎只有我是蒙在鼓里的。一看這里利害相關的水很深，而微博字數(shù)有限，說不清問題還會被人歪曲扣帽子，況且確實也不夠正規(guī)，我當即刪去這兩條微博。但我并不怕事，聲明我將寫長文正式說明我們獨立董事投贊成票的原因和理由。

我這個人自小因“出身問題”備受歧視，養(yǎng)成了不服輸?shù)木髲娦愿?。如那年參加亞布力企業(yè)家論壇，我做的演講題目是“掙錢與花錢的意義”，盡管坐在臺下的一位大佬在旁諷刺道：“這個教授來給我們講錢，他見過錢嗎？”我還是在演講中鮮明闡述了自己的觀點：在市場經(jīng)濟中，掙錢體現(xiàn)一個人的能力，花錢體現(xiàn)一個人的價值。這也是我自己的金錢觀。我自己和家里現(xiàn)在生活開銷已經(jīng)綽綽有余，更多的錢生不帶來、死不帶走，每年差不多都會做幾百萬到上千萬的公益捐贈。平時對掙錢的事提不起多大情緒。但一說起政策理論問題、學術模型問題，如要講清道理、辯個明白，馬上來勁。1988年與幾個同伴在《經(jīng)濟研究》連發(fā)三篇數(shù)萬字長文，指名道姓與吳敬璉等人辯論，前兩年還和周其仁老兄又就土地和城市化問題大辯了一場，為此也得罪了不少人。但天性如此，看來這輩子也改不了了。

故而這次通過電話出席萬科董事會并參與投票，事后無端地被拉進矛盾漩渦，還有人威脅我泄露了內幕信息，半只腳已經(jīng)進監(jiān)獄。我的蠻勁就又來了，天天半夜起來寫文章?，F(xiàn)在監(jiān)管部門將信息披露視為頭等大事。按《證券法》的規(guī)定和要求，上市公司的董事等應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整。從我的文章可以看出，這次萬科董事會會議公告的信息實在少得可憐。大量對公眾股東和市場投資者至關重要的信息均未公布。故我當時就要求公開董事會會議記錄，但大家顯然意見不一。然而公司股票很快將復牌，這種對信息披露的不準確、不完整因而必然不能全面真實的情況，只會有利于少量知情者，對廣大公眾股東和潛在投資人極不公平。在一時激情的正義感推動下，覺得即便個人付出點代價也要打破上市公司這種普遍存在的對關鍵信息披露的不準確、不完整因而也很難真實的局面。這樣我才選擇了《上海證券報》這一指定披露信息媒體刊登了這一系列文章。

有人說，除了上市公司及其董事會，其他人無權發(fā)布信息。那我看許多上市公司包括這次萬科的大股東二股東就自己發(fā)了不少聲明，也從沒有人說他們越權。我的文章就是我作為獨立董事發(fā)表的聲明，有何不可？還有人威脅說，你擅自透露大量內幕信息，是違法的，應予追究。但在境內施行的《證券法》第七十五條對內幕信息的定義是“證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務或者對該公司證券市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內幕信息”。萬科境內的股票并不在“證券交易中”，已經(jīng)長期停牌，故不符合內幕信息的前置條件。

說到違法違規(guī)，應當說這次萬科重組倒可能有人涉嫌。華潤本來是萬科的第一大股東，而寶能是不請自來搶萬科第一大股東的，本來這兩家應當是利益相反、冤家對頭，后來的事情讓所有人都大跌眼鏡。這本應對立的兩家最近宣布將在下次股東大會上聯(lián)手否決引入深圳地鐵的預案，共同以“內部人控制”等治理問題指控萬科管理層，這意味著雙方在否決萬科這幾十年形成的公司治理模式、撤換經(jīng)營管理層的目標下或成為同盟者和一致行動人?，F(xiàn)在如果將歷史回溯，這種邏輯的截然矛盾，也許就有了合理解釋。

所謂冰凍三尺，非一日之寒。華潤方面在董事會上也承認，華潤與寶能本來就有若干重要項目合作與關聯(lián)，在網(wǎng)絡上廣為流傳的華潤前海中心項目的合作方就是寶能，并說華潤為此向寶能提供了大量的資金優(yōu)惠和融資。該傳言至今尚未得到華潤方面和寶能的澄清和反駁。因而有人推測華潤一些人本來就對萬科這種與國企格格不入的治理方式和作風看不順眼，懷疑寶能與華潤管理層也許很早就有默契。寶能入局舉牌，華潤方面表面上半推半就，或坐視不救，或做點表面文章，不斷否決萬科管理層提出的各種自救方案。當兵臨城下，火燒眉毛之際，還對萬科管理層決定緊急停牌加以指責。后來眼見寶能離成功收購只剩一步之遙，干脆亮出底牌要萬科管理層接受寶能入主的現(xiàn)實。只是由于萬科管理層的頑強阻擊和工作，加之寶能借助保險和杠桿資金吞并萬科的企圖也許觸碰政策紅線，被迫收斂。而此時萬科管理層又運氣極佳地找到了深圳地鐵這個獨占天時地利、背景強大的同盟者。若讓其成功，顯然某些人的計劃就要泡湯。

照此邏輯，小兄弟不行，大哥只好親自出馬，準備在董事會上就讓預案胎死腹中。無奈天算不如人算，在董事會表決功虧一簣的情況下，使出各種重手，也大失章法。而寶能畢竟年輕沖動，認為押寶站隊的時候到了，公開與華潤方面并肩作戰(zhàn)。不過這樣一來，人們不禁要問，華潤方面與寶能有這么多接觸密談，被指存在關聯(lián)和交易，是否已經(jīng)涉嫌形成關聯(lián)和一致行動人關系？因為按照這個思路去探究，許多原來不清晰和不可理解的現(xiàn)象的確有了合理的解釋：為什么原本表面上對立的雙方，關系越來越不一般，甚至相互禮謙，把萬科這樣一流企業(yè)的第一大股東寶座，私下讓來讓去？感情好到這種地步，真讓外人看得眼熱。

倘若真的如此，在未披露關聯(lián)關系的情況下，華潤方面與寶能對萬科的股票你增我持，或已涉嫌違法違規(guī)，可以被要求投訴調查。雙方所持股份在調查清楚和做出處理之前，可以申請臨時凍結其表決權。

再進一步分析，華潤方面在隱瞞所有這些信息的情況下，在董事會上完全翻臉，企圖強行否決重組預案，其結果會讓萬科股票隨即復牌。這種行為和意圖，當時如果得逞，市場會以為萬科的股權保衛(wèi)戰(zhàn)已經(jīng)失敗，寶能的勝利唾手可得，從而誤導大批以為寶能還會乘勝繼續(xù)收購的投資者火中取栗，而知曉內情的各種關系人等，可以高位出逃，坑害根本不知內情的大量無辜投資者。待等真相大白、股票下跌到位、套人無數(shù)后，再按計劃對華潤定向增發(fā)，使華潤方面重新做回第一大股東。這樣的意圖及可能的嚴重后果當然也不能輕易放過，應當調查處理。所以難怪有明眼的朋友勸我說，這事和你一毛錢關系沒有，你渾不吝不知深淺地進去一攪和，壞了人家有巨大利害關系的好事，又給自己帶來很大風險，這是何苦呢？我嘴上回應說，我自己本來有一大堆大課題做不完，哪有空研究萬科這點事，但誰讓他們招惹我呢？心里在想，社會主義市場經(jīng)濟需要推動法治社會建設，朗朗乾坤下，如果有點權有點錢就能破壞規(guī)則、不要企業(yè)家精神，只是玩玩資本就可獲暴利，那證券市場還有公平正義公道良心嗎，中國的經(jīng)濟能有希望嗎？

文章寫到此處，本該結束。但這次華潤與寶能甩出以為能克敵制勝的“內部人控制”大棒以及企業(yè)改革、獨立董事功能等重大問題，乃至有人對我文章中觀點提出批評質疑，還沒有來得及展開回應，故而這文章看來還得再續(xù)一篇。