◎曹中銘

日前，證監(jiān)會主席肖鋼在《行政管理改革》雜志發(fā)表了題為《積極探索監(jiān)管執(zhí)法的行政和解新模式》的署名文章。文章中肖鋼系統(tǒng)闡述了推進行政和解制度對我國證券期貨監(jiān)管的重要意義，并建議對涉嫌內(nèi)幕交易、操縱市場以及證券基金期貨公司涉嫌欺詐銷售、誤導投資者等兩類案件可考慮優(yōu)先試點。筆者以為，對于市場上出現(xiàn)的某些違規(guī)行為不能一“和”了之。

正如肖鋼所言，監(jiān)管部門在處理新型的涉嫌違法違規(guī)行為時，經(jīng)常會遇到法律規(guī)定不明、違法性判斷模糊、執(zhí)法依據(jù)不足等困難，因而陷于兩難的尷尬境地。一方面，如果不及時進行執(zhí)法處理，可能會招致行政不作為的詬病，面臨很大的市場和社會壓力；另一方面，如果進行執(zhí)法處理，又會面臨職權(quán)依據(jù)不足的質(zhì)疑，引發(fā)越權(quán)行政的不當行為。但是，違規(guī)違法行為畢竟會對市場與投資者造成一定程度上的危害，而無論是從保護中小投資者利益的角度，還是維護中國資本市場健康有序發(fā)展的角度，都必須讓違規(guī)者付出代價，以懲罰違規(guī)者警示后來者。然而，制度建設(shè)的缺失或缺位，常常導致監(jiān)管部門“心有余而力不足”。

統(tǒng)計顯示，2006年至2012年間，被證監(jiān)會處理的虛假陳述案件122起，其間僅有部分受到損害的投資者對46家上市公司提起民事賠償訴訟，涉及金額約3.84億元，最終獲賠約6700萬元。如果投資者因內(nèi)幕交易、操縱股價等導致利益受損，往往投訴無門，不得不吞下由違規(guī)者釀成的苦果，這顯然是不公平的。事實上，投資者利益受損，但無法實現(xiàn)維權(quán)的事例在當前的A股市場上不勝枚舉。從這個意義上講，在缺少專門法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不明確，客觀上確實難以認定當事人行為法律性質(zhì)的情況下，推行以當事人交納相應(yīng)數(shù)額的和解金的形式進行結(jié)案處理的行政和解制度，至少能夠更好地保護中小投資者的利益。而且，與通過訴訟的維權(quán)方式相比，行政和解制度調(diào)查處理結(jié)案的時間則相對要短得多。

行政和解制度在國外雖然已經(jīng)成熟，但也存在多方面的缺陷。其一，誰來監(jiān)管監(jiān)管者？監(jiān)管者的權(quán)力又如何進行約束？在行政和解制度推出后，監(jiān)管部門的權(quán)力無形中會被放大。如何防范其權(quán)力被尋租，如何建立有效的機制安排防止監(jiān)管機構(gòu)和違規(guī)者濫用制度空間，無疑是不能忽視的重要問題。其二，根據(jù)肖鋼的建議，監(jiān)管機構(gòu)受理當事人的和解申請后，將繼續(xù)進行調(diào)查，如果違規(guī)者與受害者雙方達成和解協(xié)議后將中止調(diào)查，而違規(guī)者亦不會再因涉嫌違法違規(guī)行為受到處罰。這等于是違規(guī)者在付出了經(jīng)濟代價之后，即使今后調(diào)查清楚其必須承擔的刑事責任也將免除處罰，這無異于縱容市場中的違規(guī)違法行為，也將再現(xiàn)A股違規(guī)成本低的的“劣根性”。

有鑒于此，筆者建議，一是對于行政和解制度，其應(yīng)該主要適用于市場影響不大、危害程度較小的案件。對于那些影響惡劣，嚴重損害投資者利益的大案要案，必須啟動司法程序，以讓違規(guī)者付出慘重代價，絕對不能因多方面的原因一“和”了之。二是即便違規(guī)者與受害者雙方達成和解，并且和解金亦到位，調(diào)查不能因之中止。如果今后違規(guī)事實調(diào)查清楚，即使和解“結(jié)案”，該承擔的刑事責任，違規(guī)者同樣不能免除。三是在推出行政和解制度的同時，監(jiān)管部門也要力推集團訴訟制度。有了行政和解制度與集團訴訟制度，投資者將有更多的選擇，也能更好地維護自己的利益。對于違規(guī)者而言，這將是其一大噩夢。