每經(jīng)記者劉明濤 《關(guān)于進一步深化新股發(fā)行體制改革的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）一出爐，便引起市場各界廣泛熱議，其中引入存量發(fā)行的創(chuàng)新之舉更是成為討論的焦點。 不過《每日經(jīng)濟新聞》對存量發(fā)行帶來的利弊進行對比后又發(fā)現(xiàn)，存量發(fā)行存在與《公司法》第5章第142條相悖的情況。昨日記者就此向多位律師求證得知，存量發(fā)行的提法確實存在法律方面的障礙。 《公司法》：上市1年內(nèi)不得減持 4月1日證監(jiān)會發(fā)布的《指導(dǎo)意見》第四條“增加新上市公司流通股數(shù)量，有效緩解股票供應(yīng)不足”顯示： 1.取消現(xiàn)行網(wǎng)下配售股份三個月的鎖定期，提高新上市公司股票的流通性。發(fā)行人、承銷商與投資者自主約定的鎖定期，不受此限。 2.在首次公開發(fā)行新股時，推動部分老股向網(wǎng)下投資者轉(zhuǎn)讓，增加新上市公司可流通股數(shù)量。持股期滿3年的股東可將部分老股向網(wǎng)下投資者轉(zhuǎn)讓。老股轉(zhuǎn)讓后，發(fā)行人的實際控制人不得發(fā)生變更。老股東選擇轉(zhuǎn)讓老股的，應(yīng)在招股說明書中披露老股東名稱及轉(zhuǎn)讓股份數(shù)量。 從《指導(dǎo)意見》不難看出，部分老股向網(wǎng)下投資者轉(zhuǎn)讓后，上市后即可流通。不過這個條款與現(xiàn)行的《公司法》第142條規(guī)定相沖突。 《每日經(jīng)濟新聞》記者查閱《公司法》（2005年修訂）發(fā)現(xiàn)，其第5章第142條明確規(guī)定： 發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 如此一來，一旦引入存量發(fā)行，網(wǎng)下投資者受讓持股期滿3年的股東所轉(zhuǎn)出的老股，可以在上市后隨意賣出，與《公司法》上述規(guī)定相悖。 律師：存量發(fā)行存法律障礙 針對《指導(dǎo)意見》中存量股發(fā)行與《公司法》相悖離的情況，記者就此詢問了多位律師。 上海新望聞達律師事務(wù)所副主任宋一欣律師在接受《每日經(jīng)濟新聞》采訪時表示，“這個存量發(fā)行的提法有問題，IPO期間轉(zhuǎn)讓，他轉(zhuǎn)讓的股份還是屬于發(fā)行前已發(fā)行的股份，而《公司法》規(guī)定這類股份1年內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓，那么存量發(fā)行的股份怎么能流通，這在法律上說不過去?！? 記者還聯(lián)系到與證監(jiān)會發(fā)行處有溝通的北京長安律師事務(wù)所，該事務(wù)所周浩律師認為，“在法律上，證監(jiān)會正在尋求突破。如果嚴(yán)格按照2006年正式實施的《公司法》，那么存量發(fā)行這個提法是與法律不一致的，但是用《公司法》解釋的角度來說，它會根據(jù)社會發(fā)展?fàn)顩r、經(jīng)濟發(fā)展的需要做一些調(diào)整，有時候用法律的形式、有時候用法規(guī)的形式，反正就是在規(guī)章制度，在一定的條件下，作一些退步，這是時有發(fā)生的，不單單存在于證監(jiān)會。” 周浩律師還指出，“目前還是征求意見稿，廣泛征求意見，在社會最后大致認可的情況下，這問題提出后，他會考慮如何換一種說法，或者從其他方面作出調(diào)整，最后在語言表述和操作空間上與法律達到一致，達到包容的狀況?！? 同時，河北功成律師事務(wù)所主任薛洪增也告訴記者，“《公司法》規(guī)定上市之后不能轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)在這個征求意見稿是上市之前進行轉(zhuǎn)讓，單純從轉(zhuǎn)讓來看，這樣的轉(zhuǎn)讓是不違法《公司法》的，不過受讓者持有的受讓股份在上市交易一年之內(nèi)是不準(zhǔn)許轉(zhuǎn)讓的，因為其依然屬于上市前發(fā)行的股份，要受到《公司法》的鎖定限制，如果上市后賣出，那就有違《公司法》?！? 上海昆侖律師事務(wù)所樂立斌律師則認為，“意見稿里的老股屬于上市前發(fā)行的股份，那么這個提法就與《公司法》相沖突了，因為這已經(jīng)不是對上位法進行解釋，或者是適當(dāng)?shù)臄U大，這實際上是已經(jīng)違背了上位法一個禁止性的條款?！? 專家：新規(guī)變通出于實踐需要 在得到多位律師的看法后，《每日經(jīng)濟新聞》記者還采訪了《公司法》、《證券法》方面的專家，四川省社科院副院長周友蘇。 周院長告訴記者，“其實，《公司法》第142條是針對之前有歷史遺留問題的公司，就是存在內(nèi)部職工股的公司，當(dāng)時證監(jiān)會對這一部分股份有明確的限制，就是內(nèi)部職工股在公司股份上市之日起一段時間不得轉(zhuǎn)讓，那么現(xiàn)在不能再叫內(nèi)部職工股這個名稱，所以就使用了公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行股份這個概念，所以實際上第142條規(guī)定是限制這部分股份。歸入法律后，也就將沒有發(fā)行內(nèi)部職工股的股份公司設(shè)置了股權(quán)交易限制。因此，《公司法》第142條只考慮解決公司內(nèi)部職工股的問題，沒有考慮到股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理這個問題，所以，現(xiàn)在出臺這個規(guī)定，讓發(fā)起人借IPO稀釋自己股份，改變公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，有一定合理性。另一方面，按照當(dāng)前立法的基本原則，下位法不得與上位法沖突?！? 周友蘇補充道，“《公司法》和《證券法》有很多不適宜的地方需要盡快修改，但是現(xiàn)在我國修法的程序比較復(fù)雜，除非這個問題存在很多年且等不到解決，才會啟動修法程序。所以，證監(jiān)會在一些問題作出相應(yīng)變通的規(guī)定，是考慮到實踐的需要” 北京長安律師事務(wù)所周浩律師也告訴記者，“證監(jiān)會此次推出新股發(fā)行改革征求意見稿，目標(biāo)就是為了解決當(dāng)前新股發(fā)行存在的諸多問題，如果一味地根據(jù)法律的條款框架來講，很難達到目的?！?