每經(jīng)記者  謝曉萍  發(fā)自北京

        長達(dá)3年的專利維權(quán)歷程，對(duì)于天津溥瀛生物技術(shù)有限公司（以下簡稱溥瀛生物）的董事長于在林來說可謂漫長。2009年8月26日，北京市高級(jí)人民法院對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委與溥瀛生物雙方的專利行政訴訟案作出終審判決，維持北京市一中院的撤銷國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委對(duì)溥瀛生物專利部分無效決定的判決。

        但事情還沒有結(jié)束。于在林對(duì)《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，自己只是取得了這場訴訟的階段性“勝利”，如果杭州九源基因工程有限公司（以下簡稱杭州九源）再次要求國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委以其他理由提出專利無效的話，他所要面對(duì)的將是又一次法庭激辯和隨后煎熬般的漫長等待。

        于在林提到的杭州九源，正是華東醫(yī)藥集團(tuán)的控股子公司?！皩＠麩o效制度原本是保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)利，但現(xiàn)在卻反而成了那些沒有專利的企業(yè)打擊對(duì)手的暗器?！庇谠诹终J(rèn)為，導(dǎo)致這種馬拉松式的專利侵權(quán)訴訟頻頻出現(xiàn)的“罪魁禍?zhǔn)住闭菍＠麩o效制度。

專利無效成利益博弈暗器

        于在林長年從事蛋白質(zhì)表達(dá)研究。2006年2月，他的《對(duì)多種細(xì)胞具刺激增生作用的人血清白蛋白重組融合蛋白》發(fā)明專利獲得中國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的正式授權(quán)。同年8月16日，同時(shí)在中、美兩國申請(qǐng)的《長效的人干擾素類似物》發(fā)明專利也獲得中國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的正式授權(quán)。

        讓于在林意想不到的是，隨后的麻煩卻接踵而至。杭州九源一直在利用類似技術(shù)進(jìn)行新藥開發(fā)，由于經(jīng)費(fèi)充足，他們開發(fā)的一種重組蛋白長效干擾素已走在于在林的前面，率先進(jìn)入了臨床試驗(yàn)研究I期階段，但他們手中并沒有獲得相關(guān)專利的授權(quán)。

        于是，杭州九源很快找到于在林商量專利授權(quán)許可的事宜，但他們只愿意為此支付數(shù)萬元的許可費(fèi)用，并表示如果不答應(yīng)，他們將向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)申請(qǐng)這一專利無效。

        在于在林未同意的情況下，杭州九源隨即向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請(qǐng)求，請(qǐng)求將《長效的人干擾素類似物》專利無效，理由是這種重組融合蛋白平臺(tái)已經(jīng)是通用技術(shù)。

        于在林對(duì)此表示，專利無效本來是為了限制不該獲得申請(qǐng)的專利歸于無效，卻也使得合法有效的專利面臨著宣告無效的危險(xiǎn)，而這場博弈的背后是巨大的市場利益。

        據(jù)于在林介紹，目前該公司研發(fā)的國家I類專利新藥如做成，每個(gè)新藥每年收益不少于上億元。而如果專利被宣布無效，意味著企業(yè)不但占不到市場份額，前期的研發(fā)也打了水漂。

        一家也曾遭遇類似專利無效訴訟的公司相關(guān)人士表示，專利無效是對(duì)手常常運(yùn)用的低成本競爭策略，即要求同權(quán)利人專利共享?！霸?jīng)有一個(gè)廠家對(duì)我們說，你的專利就是一個(gè)古董花瓶，很值錢，你同我合作，給我一半這個(gè)古董價(jià)值還在，你還有一半；但是如果不同我共同擁有，我有能力把這個(gè)古董打碎，那它就一分錢不值?！痹撊耸勘硎?，一旦專利無效，就意味著該專利成為公知技術(shù)，任何一家企業(yè)都可以涉足該市場。

循環(huán)訴訟審理最長達(dá)11年

        專利維權(quán)的道路艱難而漫長。“我真搞不明白，既然法院判決我勝訴，為什么復(fù)審委還作出與法院判決相悖的決定，這種司法判決和行政部門決定不一致的情況下，究竟是誰說了算？”于在林說。

        一名從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的法官告訴記者，在專利侵權(quán)訴訟中，幾乎所有被告都會(huì)反訴原告的專利權(quán)無效；當(dāng)專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)無效申請(qǐng)作出答復(fù)后，不服的一方往往又會(huì)向法院提起訴訟，即專利無效訴訟。法院如認(rèn)為專利復(fù)審委員會(huì)作出的決定錯(cuò)誤，在判決中并不能直接判決一項(xiàng)專利權(quán)無效或者判決維持專利權(quán)有效，而只能指令專利復(fù)審委重新作出審查決定。但復(fù)審委在其審查決定被法院判決撤銷后，可通過別的理由及證據(jù)作出同上一個(gè)審查決定完全一致的新的審查決定。對(duì)此新決定當(dāng)事人仍可起訴，而法院也可能再次撤銷該決定，然后，復(fù)審委仍可能根據(jù)前兩次審查決定中未使用的新理由和證據(jù)，第三次作出審查決定……這樣一來，就會(huì)形成一個(gè)循環(huán)的怪圈。

        事實(shí)上，周而復(fù)始的訴訟循環(huán)已成為目前專利維權(quán)中的普遍現(xiàn)象。記者在采訪調(diào)查中，專利權(quán)人均表示他們申請(qǐng)了很多專利，每年也按規(guī)定繳納專利費(fèi)，但一旦遭到侵權(quán)后，維權(quán)卻變得異常艱難。

        北京華英瑞景機(jī)械設(shè)備有限公司副總經(jīng)理陳兆志在接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》采訪時(shí)表示，他通過6年研發(fā)的專利產(chǎn)品“節(jié)油器”，之后拿到河南白象集團(tuán)正龍食品有限公司  （白象）推廣，并與白象簽訂了銷售試用合同。但白象不久就以產(chǎn)品不合格為由，要求拒絕繼續(xù)合作?！鞍紫笾缶头略煳业膶＠a(chǎn)品，將其安裝在生產(chǎn)線上，非法獲利數(shù)億元?！标愓字颈硎荆拔蚁虬紫筇岢鏊搅?，要求對(duì)方補(bǔ)償我50萬元，他們就向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出了專利無效。”為了維權(quán)，陳兆志從2005年起先后起訴9家企業(yè)，但至今專利無效的訴訟一直沒有定案。

        《每日經(jīng)濟(jì)新聞》隨后致電專利復(fù)審委員會(huì)，對(duì)方委婉地拒絕了記者的采訪。

        對(duì)此，大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙律師江鋒濤表示，這樣的“馬拉松”訴訟在專利訴訟案件中并非罕見，國內(nèi)曾有一起專利無效案件，專利復(fù)審委和兩級(jí)法院在9年內(nèi)對(duì)同一專利分別做了3次審查，歷經(jīng)9道程序，專利最終被宣告無效，而與之相關(guān)的侵權(quán)案件前后審理長達(dá)11年?！霸斐蛇@種現(xiàn)狀的原因是多方面的，既有體制上的，又與法律法規(guī)不健全有關(guān)?！苯h濤解釋到，盡管當(dāng)事人可向法院起訴，但按照現(xiàn)行法律程序，法院只能裁決維持或撤銷專利復(fù)審委的決定，不能對(duì)專利權(quán)本身有效性作出判決。

爭議難題亟待破解

        伴隨著無效專利的爭議，圍繞無效專利制度改革的觀點(diǎn)博弈日漸熾烈。上述法官告訴記者，專利無效案件在本質(zhì)上是平等主體的雙方當(dāng)事人因?qū)＠麢?quán)有效性發(fā)生的民事爭議，專利復(fù)審委員會(huì)處于居中裁決的地位。對(duì)不服復(fù)審委員會(huì)裁決提起的訴訟，按照現(xiàn)行法律的定性，不僅容易導(dǎo)致真正有爭議的雙方當(dāng)事人在后續(xù)訴訟程序中的地位失衡，還導(dǎo)致復(fù)審委員會(huì)成為被告，疲于應(yīng)訴。

        相關(guān)資料顯示，專利復(fù)審委員會(huì)作為一個(gè)副部級(jí)的國家行政機(jī)關(guān)，去年200多次被推上了法院的被告席。

        江鋒濤對(duì)此表示，實(shí)踐中專利復(fù)審委員會(huì)應(yīng)訴的積極性并不高。盡管作為被告，但實(shí)際訴訟并不直接涉及專利復(fù)審委員會(huì)的利益，因此他們?cè)谂e證、參與庭審和辯論中通常都消極被動(dòng)，而真正著急的是原告與第三人  （雙方為對(duì)專利權(quán)效力有爭議的當(dāng)事人）。

        國家法官學(xué)院教授、最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭原庭長蔣志培在接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》采訪時(shí)表示，我國應(yīng)當(dāng)盡快在北京籌建設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)上訴法院，改變目前無效司法審查的程序?qū)哟?，整合知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判資源。

        蔣志培認(rèn)為，法院只設(shè)立“知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭”使得司法復(fù)審?fù)度雵?yán)重不足?！八詰?yīng)該賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)上訴法院能夠作出包括發(fā)回重新決定、改變錯(cuò)誤復(fù)審決定等確權(quán)授權(quán)終局裁判的權(quán)力?！笔Y志培表示，只有把實(shí)體判斷的最終裁決權(quán)交給法院，才能解決“循環(huán)訴訟”和“終審不終”的問題。

        “專利審核是一項(xiàng)技術(shù)性和專業(yè)性非常強(qiáng)的工作，對(duì)許多具有專利審判權(quán)的法院來說，將面臨著技術(shù)的挑戰(zhàn)。”據(jù)江鋒濤介紹，目前國內(nèi)的許多具有專利審判的法院往往不具備專業(yè)的審查技術(shù)。對(duì)此，蔣志培表示，應(yīng)該在各大法院增加知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)調(diào)查官來彌補(bǔ)技術(shù)的缺失。

        江鋒濤還表示，在發(fā)達(dá)國家，專利申請(qǐng)都是由職業(yè)的專利代理人來完成的。但在我國，由于職業(yè)的專利代理人出現(xiàn)較晚、發(fā)展滯后，很多專利的申請(qǐng)都是由專利權(quán)人自己來完成。由于專利申請(qǐng)是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，專利權(quán)人很難做到專業(yè)和完備，導(dǎo)致遺留下許多漏洞，不利于日后的維權(quán)。他認(rèn)為，如果專利申請(qǐng)人通過經(jīng)驗(yàn)豐富的專利代理人來運(yùn)作，可以減少日后許多不必要的麻煩。



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